Bij grote investeringsprojecten is het van groot belang voor investeerders om te weten dat er een procedure bestaat om geschillen op te lossen. Private scheidsgerechten of arbitragerechtbanken spelen daarbij een cruciale rol. Zonder hen zijn internationale handel of grootschalige grensoverschrijdende investeringen nauwelijks denkbaar. 

Geschillen kunnen zich voordoen tussen investeerders of tussen overheden onderling, maar ook tussen regeringen en investeerders. In de Brexit-akkoorden is zo’n arbitrageregeling voorzien, behalve dan voor geschillen die betrekking hebben op Noord-Ierland. Daarvoor blijft het Europese Hof van Justitie bevoegd. 

In de relatie tussen de EU en Zwitserland is er dan weer in het geheel niet voorzien in een arbiter. De EU probeerde het Europese Hof van Justitie op te dringen aan de Zwitsers, maar als gevolg hiervan liepen de onderhandelingen over een nieuw kaderverdrag tussen beide partijen verleden jaar spaak. 

In veel handelsverdragen, vooral die van 15 tot 20 jaar geleden, werd een arbitragemodel met de naam “Investor-state dispute settlement” (ISDS) opgenomen. Doordat buitenlandse investeerders via internationale arbitrage regeringen kunnen aanklagen, is het verzet hiertegen in de loop der jaren toegenomen, vooral vanuit de linkerzijde van het politieke spectrum. Dit is een van de redenen waarom de voorgestelde handelsovereenkomst tussen de EU en de V.S. met de naam “Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)” niet doorging, enkel jaren geleden.

ISDS was ook een van de redenen waarom Wallonië in 2016 in eerste instantie weigerde een nieuw handelsverdrag tussen Canada en de EU (CETA) te ratificeren. Uiteindelijk kwam er een compromis uit de bus, waarbij een nieuw “Investment Court System“, zou worden opgericht dat als gerechtelijk forum zou dienen om geschillen te beslechten. Het hoogste EU gerecht verklaarde inmiddels dat dit nieuw systeem in lijn is met de EU-Verdragen. De voornaamste vernieuwing hier is dat ad hoc scheidsgerechten vervangen worden door een permanent scheidsgerecht, waarbij er ook een beroepsmechanisme is.

Niettemin blijven heel wat geschillen wereldwijd vallen onder het klassieke arbitragesysteem. Dat is op zich een goede zaak, omdat het investeerders vertrouwen biedt bij risicovolle internationale projecten. Het aantal internationale arbitragegeschillen neemt dan ook gestaag toe. Nooit waren er zo veel als in 2021. Toch blijven er pijnpunten.

Enkele pijnpunten 

Uitspraken van internationale arbitragehoven zijn definitief en bindend. In theorie kan er geen beroep tegen worden ingesteld. Wel bestaan er interne beroepsprocedures, zoals bepaald door de Conventie van het ICSID (Internationaal Centrum voor Beslechting van Investeringsgeschillen), een onafhankelijk departement van de Wereldbank. Die bieden vaak echter weinig soelaas wanneer er fraude in het spel is.

Fraude kan een reden zijn om de uitvoering van een arbitrage-uitspraak toch te laten nietig verklaren door een reguliere rechtbank. De vereisten voor rechters om tot dergelijk besluit te komen zijn echter bijzonder strikt. Bovendien verlopen de procedures om informatie af te dwingen om de fraude te bewijzen vaak moeizaam en zijn ze duur, wat betekent dat men zwak staat als verliezende partij in een arbitragezaak waarbij er fraude werd gepleegd om gelijk te halen.  

De zwakke plekken in het systeem van internationale arbitrage kunnen op verschillende manieren worden uitgebuit. Eén techniek is het achterhouden van bewijsmateriaal, om zo de eigen positie te versterken of om de procedure opzettelijk te vertragen en de gerechtskosten op te drijven, in de hoop een schikking af te dwingen. Dit was het geval – aldus een beslissing van een ICSID tribunaal – in de zaak «Cementownia tegen Turkije». In de zaak «Sanum Investments tegen Laos» oordeelde een internationale rechtbank dan weer dat er allicht sprake was van obstructie van de rechtsgang, omdat getuigen waren betaald om niet op te dagen.

Minder scrupuleuze actoren deinzen er voorts niet voor terug om vervalste documenten aan te bieden bij arbitragerechtbanken. Dit was de reden voor het Hof van Beroep te Parijs om een arbitrage-uitspraak gewonnen door Westman International Limited te vernietigen in de zaak «European Gas Turbines S.A. v. Westman International Ltd». In de zaak «Inceysa v. El Salvador» werd dan weer vastgesteld dat investeerder Inceysa op illegale wijze het resultaat van de aanbestedingsprocedure had beïnvloed door middel van valse jaarrekeningen en vervalste documenten, om zo de graad van ervaring van de Spaanse onderneming te rooskleurig voor te stellen. 

Soms wordt ook fraude gepleegd bij de tenuitvoerleggingsprocedure van een arbitragevonnis of bij pogingen tot vernietiging van de arbitragebeslissing. Zo oordeelde het Brusselse Hof van Beroep in de zaak «Stati tegen Kazachstan» eind 2021 dat de Moldavische familie Stati in een arbitragezaak in 2010 bewijzen heeft achtergehouden in een betwisting met Kazachstan over de overname van een olieraffinaderij in Kazachstan. De familie, die de arbitragezaak toen ook won, controleert Ascom Group, het grootste olie- en gasbedrijf van Moldavië. Het geeft al te denken dat het maar liefst 11 jaar geduurd heeft om het oordeel van de private arbitragerechtbank, die volgens de Brusselse rechtbank dus het slachtoffer was van misleiding was, ongedaan te maken. 

In dezelfde zaak had het Hooggerechtshof van het Verenigd Koninkrijk wel al in 2017 geoordeeld dat er voldoende « prima facie» bewijs van fraude was. Een eerdere procedure voor een Zweedse overheidsrechtbank om het private arbitrage-oordeel aan te vechten was dan weer spaak gelopen, wat door de Moldavische familie werd gebruikt als extra argument om in ons land, Nederland, Luxemburg en Italië beslag te leggen op activa van Kazachstan, teneinde het arbitragevonnis uit 2010 te doen uitvoeren. Daarbij waren ze er in geslaagd om bij een Belgische bank bewarend beslag laten leggen op een half miljard euro van de Kazachse overheid, maar het Brussels Hof van Beroep liet einde verleden jaar het uitvoerend beslag dus uiteindelijk toch niet toe. 

Naar een betere rechtsbescherming

Ook bij reguliere, nationale overheidsrechtbanken kunnen fraude en misleiding uiteraard voorkomen, maar het is vaak makkelijker om daar tegen op te treden, omdat een en ander zich binnen dezelfde nationale rechtsorde afspeelt. Bij internationale arbitrage is dat per definitie niet het geval.

Wanneer overheden of legitieme investeerders zich moeten gaan uitputten in pogingen om te bewijzen dat de tegenpartij fraude pleegde in arbitragezaken, kan dat moeizaam verlopen. Soms aanvaardt men dan maar een schikking, zodat het achter de rug is. Het zou goed zijn om in de verdragen die internationale arbitrage regelen, meer waarborgen op te nemen ter bescherming tegen fraude en misbruik van de procedure. Fundamenteel zijn private scheidsgerechten immers van vitaal belang voor de internationale handel, aangezien ze investeren in het buitenland minder risicovol maken.   

De auteur Pieter Cleppe is hoofdredacteur van BrusselsReport, een webstek die zich richt op nieuws en analyse met betrekking tot EU-politiek.